Age Discrimination or Disciplinary Policy Exception: Why Does the Text Message Generation Get More Chances?

Does your company state that it will not discriminate on the basis of age, race, religion, color, nationality, disability or gender?  Does your company also have a written progressive disciplinary policy? Do your supervisors always follow each step of the progressive discipline policy?  A new court ruling says that if they don’t, you could successfully sue and win significant money damages pursuant to the Age Discrimination in Employment Act (ADEA).

The Real Case of Cynthia and Leann: Cynthia Kildoo and Leann Richter worked as retail sales associates (RSA’s) at a Cellular One store. Both were over 40. The company set specific sales quotas for its RSAs.  For those who failed to meet their quotas, like Cynthia and Leann, Cellular One instructed its store managers to follow its written “progressive discipline” procedure that was spelled out in the company’s policies.  To make sure that store managers used the discipline process fairly and consistently, the company required a second review before a store manager could take disciplinary action against an employee.  There were five stages in the published process the company said it would follow when disciplining RSA’s:

Cynthia and Leann’s Store Manager fired them because the two women did not meet their sales quotas five times during a 12-month period. These two, however, thought Cellular One really fired them for their age and not for their job performance.  They believed Cellular One wanted to get rid of older workers because the younger, text messaging RSAs also failed to meet their quotas, but the younger sales people were not fired.  Both Cynthia and Leann filed age discrimination lawsuits against Cellular One pursuant to the ADEA.

In court, Cythia and Leann argued that Cellular One’s inconsistent application of its disciplinary policy showed the company’s bias against its older workers. The two women pointed to the younger RSAs who also failed to meet the company sales quotas.  But Cellular One did not terminate the younger RSAs.  Cynthia and Leann lost their jobs while the younger employees performed in a similar manner, but did not. 

Cellular One was confident that it’s full disciplinary policy would vindicate the company in court.  The company showed that the full disciplinary policy actually stated that the company “reserved the right” to impose different levels of discipline based on the particular infractions of each case. (Whitesell v. Dobson Commc’ns t/a Cellular One, 2008 WL 474270 (W.D.Pa.), 102 Fair Empl.Prac.Cas. (BNA) 1608).

Who Won In Court, and What Does It Mean for Me?

The trial court found that Cellular One could not make “exceptions” to its progressive discipline policy because most of the so-called “exceptions” allowed younger workers to keep their jobs, while workers over 40 were terminated.  When an “exception” causes a protected class (like employees over 40) to be treated worse than the group of employees as a whole, then each so-called “exception” is actually an act of illegal discrimination.

The court noted that Cythia and Leann “pointed to such weaknesses, implausibilities, inconsistencies, incoherencies, or contradictions in [Cellular One's] * * * reasons for its action that a reasonable [jury] could rationally find them unworthy of credence.”  In otherwords, because Cellular One’s story was full of holes, the women’s case was allowed to proceed to trial.

The Undercover Lawyer’s Take-Away Tips:

1. Know Your Company’s Discipline Policy. Find a copy of your company’s discipline policy.  Usually it is in an “employee handbook” or “personnel manual” that employees are given on the first day of work.  Keep a copy at your desk, and another copy at home.  Does it talk about “progressive discipline”?

2. Does The Policy State When Exceptions Can Be Made? Many companies have discipline policies that allow exceptions “for extreme circumstances,” such as employee theft or when an employee commits a felony.  This is actually good, because it indicates that exceptions should NOT be made for simple performance or “attitude” issues — which are frequently caused by the attitude of the supervisor, not the worker.

3. Always Document Exceptions To the Policy. Detailed record keeping is a HUGE part of appearing credible and honest in front of a judge or jury.  If you can use your notes to state the names, dates, and basic facts of when your supervisors did not follow the company’s discipline policy, but your supervisors themselves have no notes, who do you think will be more believable?  That’s right: You!  So keep a journal of any employee discipline that you know of or hear about when the policy is not followed perfectly.  And you don’t need to keep a little book at your desk marked “Journal”.  Instead, just write an email and send it to your personal email account, like Yahoo Mail, Hotmail, or Gmail (but beware employers who monitor email).  Or, simply write the facts down in an innocent looking palm-sized spiral notebook labelled “Grocery List.”

iTunes Selects The Hostile Workplace Podcast for “New & Notable” Recognition

“The Hostile Workplace Podcast” is currently a “New & Notable” selection in iTunes.  Thanks so much to everyone who has visited iTunes and subscribed to the podcast and left a postive comment in iTunes.  Each of those things is like a vote that the Hostile Workplace Podcast should be featured more prominently.  And it’s working.  This is just one small way that we can bring more awareness to the issue of bullying bosses that turn good jobs in hostile nighmares that no one deserves.

If you would like to see for youself where the Hostile Workplace Podcast is featured in iTunes just follow these steps: 1) Open the iTunes software; 2) Click on iTunes Store; 3) Click on “Podcasts”, then “Business”, then “Careers”.  The “New & Notable” box is the top center feature.  You may have to click to the rigth one time inside the “New & Notable” box.

If you would like to go directly to the Hostile Workplace Podcast in iTunes you can use this link to go straight there: http://phobos.apple.com/WebObjects/MZStore.woa/wa/viewPodcast?id=284065741

Hostile Work Place Podcast #2: Sex Harassment

Download PDF Transcript
In The Hostile Work Place Podcast, Episode #2, we discuss the most explosive of work subjects, sexual harassment.  During the show we explain how the U.S. Supreme Court recognizes two types of sexual harassment:

1. Quid Pro Quo (latin for “something traded for something”)
2. Hostile Work Environment based on sex

We also explain how you can evaluate whether or not an action can be considered sexual harassment by using the idea of “unwelcomeness”.

If unwelcomness is established, a court will look to four factors to evaluate whether a hostile work environment based on sex exists.  Those four factors are:

1. Frequency of the offensive conduct
2. Severity of the offensive conduct
3. Whether the offensive conduct was physically threatening or intimidating
4. Whether the offensive conduct interfered with the performance of your job duties

The case where these four factors were discussed most recently is Reeves v. C.H. Robinson Worldwide Inc. (April 28, 2008).

The two U.S. Supreme Court cases mentioned in the show are Burlington v. Ellerth and Faragher v. Boca Rotan.  Summaries of each and links to downloadable versions of the full case are immediately below.  However, if you would like to go straight to the forum where we are discussing this episode of the podcast just click HERE.

Burlington Industries, Inc. v. Ellerth, 524 U.S. 742 (1998)

Facts of the Case

After working for Burlington Industries for 15 months, Kimberly B. Ellerth quit because she allegedly suffered sexual harassment by her supervisor – Ted Slowik. Despite her refusals of Slowik’s advances Ellerth did not suffer any tangible retaliation and was, in fact, promoted once. Moreover, while she remained silent about Slowik’s conduct despite her knowledge of Burlington’s policy against sexual harassment, Ellerth challenged Burlington claiming that the company forced her constructive discharge.

Question

Can an employee, who despite refusing sexually harassing advances by a supervisor suffers no adverse job-related consequences, recover against an employer under Title VII of the Civil Rights Acts of 1964, without showing that the employer was responsible for the supervisor’s harassing conduct?

Conclusion

Yes. In a 7-to-2 opinion, the Court held that employers are vicariously liable for supervisors who create hostile working conditions for those over whom they have authority. In cases where harassed employee’s suffer no job-related consequences, employers may defend themselves against liability by showing that they quickly acted to prevent and correct any harassing behavior and that the harassed employee failed to utilize their employer’s protection. Such a defense, however, in not available when the alleged harassment culminates in an employment action, such as Ellerth’s.

Faragher v. City of Boca Rotan, 524 U.S. 775 (1998)

Facts of the Case

After resigning as a lifeguard, Beth Ann Faragher brought an action against the City of Boca Raton and her immediate supervisors, alleging that the supervisors had created a sexually hostile atmosphere by touching, remarking, and commenting. Faragher asserted that this conduct constituted discrimination in violation of Title VII of the Civil Rights Act of 1964. The District Court concluded that Faragher’s supervisors’ conduct was sufficiently serious to alter the conditions of her employment and constitute an abusive working environment. The court then held that the city could be held liable. In reversing, the en banc Court of Appeals held that Faragher’s supervisors were not acting within the scope of their employment when they engaged in the harassing conduct, that knowledge of the harassment could not be imputed to the City, and that the City could not be held liable for negligence in failing to prevent it.

Question

May an employer be held liable under Title VII of the Civil Rights Act of 1964 for the acts of an employee whose sexual harassment of subordinates has created a hostile work environment amounting to employment discrimination?

Conclusion

Yes. In a 7-2 opinion delivered by Justice David H. Souter, the Court held that an employer is vicariously liable under Title VII of the Civil Rights Act of 1964 for actionable discrimination caused by a supervisor. The Court also held that such liability is subject to an affirmative defense looking to the reasonableness of the employer’s conduct as well as that of the plaintiff victim. “The City had entirely failed to disseminate its policy against sexual harassment among the beach employees and that its officials made no attempt to keep track of the conduct of supervisors like [Faragher's],” wrote Justice Souter, “[u]nder such circumstances, we hold as a matter of law that the City could not be found to have exercised reasonable care to prevent the supervisors’ harassing conduct.”

El Acoso Sexual

Este es el Abogado Encubierto y este es el episodio 2 del podcast sobre el “Lugar de Trabajo Hostil”. En el programa de hoy vamos a hablar sobre el tópico de todos los tópicos en el trabajo, el acoso sexual, que con frecuencia es mal entendido y podría ser la base para entender muchos de los otros tipos de discriminaciones en el trabajo. Para el consejo rápido de hoy, vamos a hablar sobre cómo asegurarse lo que hay en sus dos archivos de empleado. Es correcto, en ambos, y lo explicaremos cuando lleguemos a esa parte de este programa.

Primero, el anuncio, tenemos nuestro foro marchando en UndercoverLawyer.com/forum, y es grandioso ver que en los últimos 10 días realmente  ha explotado. Tenemos el concurso avanzando por un Apple iPhone 3G, el que alguien al final del mes lo ganará al ser el que haya aportado más en el foro. El premio número dos será un iPod Shuffle, y el tercer lugar se llevará una tarjeta de regalo iTunes. También, los tres primeros puestos se llevarán el libro del Abogado Encubierto, Ley Laboral al Descubierto. El contenido va tan bien que estoy considerando ofrecer otro iPhone 3G para el mayor aportante el próximo mes de agosto. Considerando esto, envíenme sus comentarios, qué piensan y si esto es algo que deberíamos ofrecerles. Hay un nuevo aporte en el sitio web sobre  discriminación por edad y despidos. Con todos los despidos, al cerrar Starbucks 600 tiendas y la aerolínea Northwest despidiendo 2.500 asistentes de vuelos. Un artículo sobre despidos era apropiado, y específicamente discriminación por edad. Los despidos parecen afectar a los mayores de 40 y con frecuencia a los mayores de 50, más que a otros trabajadores, son más caros, están más cerca de la jubilación, las empresas creen que pueden inducirlos a jubilarse más fácilmente que despedir a trabajadores más jóvenes. Así que tocamos este tema en el nuevo aporte de UndercoverLawyer.com.

Finalmente como parte de nuestro anuncio, me he alegrado de haber recibido preguntas sobre cuándo viene el episodio dos y de qué se tratará. Bueno, ahora Ud. sabe que el episodio dos se tratará del acoso sexual. En cuanto a la frecuencia del podcast, lo tendremos en semanas intercaladas. Así que cada dos semanas, y lo subiré el domingo por la noche antes de la media noche en el horario del Pacífico. Así, si Ud. está en la costa este lo tendrá disponible el lunes por la mañana. Es posible que lo suba más temprano, pero no quiero hacer promesas que no pueda cumplir. De lo que puede estar seguro es que el domingo por la noche Ud. tendrá un nuevo podcast comentándole todo sobre los drechos en el trabajo y consejos de cómo aplicarlos de manera práctica.

Para Uds. que están escuchando el programa por la primera vez, podrían estar interesados en saber que yo he sido abogado en una gran firma por 10 años, aún lo soy – pero lo he sido antes de comenzar con los sitios web del Abogado Encubierto, los podcasts y los artículos. Lo que me impulsó a escribir Ley Laboral al Descubierto y luego explicar otras facetas de mi trabajo a través de los podcasts y artículos en los sitios web, fue ver cómo tanta gente común no sabe sobre la ley laboral y cómo no son accesibles para ellas, a no ser que uno de sus padres sea abogado o vayan a estudiar derecho. Es demasiado caro aprender contratando un abogado para que le enseñe, no se dan clases sobre esto en ningún lugar. Un abogado querellante no quiere educarlo en cómo mantener su trabajo, ellos quieren que lo despidan, pierda su trabajo y acumule una gran cantidad de perjuicios y pérdida de dinero, para que ellos puedan demandar y recuperar. Yo estoy tratando de llenar ese vacío y enseñar a todos cuáles son sus derechos concretos en su lugar de trabajo, cómo implementarlos y como hacerlo por mucho menos que los $250-500 por hora que un abogado común cobraría.

Bueno, ahora podemos regresar al segmento principal sobre el acoso sexual.  Para que sepamos dónde están todos respecto al conocimiento del acoso sexual, vamos a comenzar con preguntas. ¿Un empleado puede presentar demanda por acoso sexual por cuál de los siguientes?: piden al empleado someterse a pedidos requeridos o es sometido a conductas sexuales que interfiere con el desempeño de su trabajo, al empleado(a) no le gusta la asignación de trabajo que le dan, al empleado(a) no le gusta el(la) supervisor(a), al empleado(a) no le gusta su colega de trabajo, o cualquiera de arriba. Si Ud. cree que la respuesta es cualquiera de arriba, están en lo correcto. Es una pregunta trucada. No se trata de quién podría presentar una demanda laboral, demanda por acoso sexual, y ganar. La pregunta es quién puede demandar por acoso sexual. La verdad es que todas las personas que sufren estas cosas terminan presentando quejas, demandas, por acoso sexual. Hacen esto cuando todo está yendo mal en el trabajo y sienten que no tienen otra opción para pelear que a través de una demanda legal.

Próxima pregunta, verdad o falso, la ley permite más bromas de naturaleza sexual o racial en ambiente de trabajo altamente estresante, porque el humor alivia el estrés y aumenta la productividad. Si Ud. piensa que esto es verdad, Ud. está equivocado. Es falso, pero mucha gente actúa como si fuera verdad, ¿no? Es una de las mayores excusas que encuentro como abogado defensor, asesorando compañías. Por eso la gente bromea así de todas maneras, pensando, “Bueno, es diferente aquí, todos nos conocemos. Tenemos que lidiar con el estrés de alguna manera, por eso bromeamos así”. ¿Saben qué? A la ley no le importa. Si esa es la explicación con que la gente se excusa en su trabajo, Ud. no tiene por qué aguantar eso.

Siguiente, verdad o falso, las leyes del acoso sexual prohíben sólo el acoso físico. Falso. Por supuesto que no, el epítome del ambiente de trabajo hostil son mujeres escasamente vestidas como parte de un calendario de herramientas colgados en la pared, en un taller; tienda de partes de vehículos, no hay un acoso físico allí. Pero por otro lado, ¿ha notado que las mujeres escasamente vestidas parecen saber más sobre vehículos que mujeres que están completamente vestidas? Me pregunto por qué es así.

La próxima pregunta, un empleador no es susceptible por acoso sexual a no ser que alguien haya intentado acosar un empleado. Nuevamente, esto es falso, y tengo una historia para ilustrar. Había un empleado quien trabajaba en un departamento de dos personas y eran relativamente autónomos. Ella, la empleada mujer, reportaba a uno varón en el departamento. Eran iguales, pero él era el trabajador líder y escribía el plan para ambos. Ellos comenzaron una relación en el trabajo, a pesar que ambos tenían cónyuges. Su relación se volvió muy física, dentro y fuera del lugar de trabajo. Irónicamente, eran oficiales de control animal y ellos básicamente se comportaban como animales. Así que cuando esto llegó a su fin, y así sucedió, el varón se encontró muy desconsolado. Él estaba destruido. La mujer rápidamente continuó y se juntó con un oficial de la policía. Y así, el oficial de control animal varón no tenía intención de acosar sexualmente a su amada, pero se afanaba mucho tratando de recuperarla. Él pensaba que si pudiera convencerla para que regrese con él, entonces el mundo sería nuevamente un lugar feliz, los planetas estarían alineados, todos comprarían una coca-cola para obsequiarse y serían sus destinos el estar juntos para siempre.

Pero ella no quería regresar con él, y así su frustración creció y enviaba a ella emails todo el tiempo, la llamaba constantemente, la seguía a su casa tratando de explicar sus sentimientos mientras ella iba desde su auto a su casa. Él simplemente no se daba por vencido, estaba decidido a recuperarla. ¿Tenía él entonces alguna intención de acosarla? No, yo sinceramente no creo. Yo entrevisté al hombre, yo creo que él simplemente estaba locamente enamorado y no se daba por vencido, cuando una persona normal se daría cuenta. El empleador en este caso era potencialmente susceptible por acoso sexual, porque él había escuchado de este comportamiento y no lo había detenido, y así era este caso, aún cuando el empleado no tenía intención de acoso. Era el comportamiento, y ya sea que el receptor(a) del comportamiento aceptaba o no las potenciales acciones de acoso, y ese es el tema al que nos referiremos un poco más adelante.

Verdad o falso, la ley prohíbe el acoso sexual sólo si el(la) acosador(a) es atraído sexualmente a la persona que él o ella ha acosado. Falso. El acoso sexual puede ser utilizado como forma de controlar a los empleados o denigrar a los empleados, o predisponer a un empleado contra otro. No tiene que ser debido a una atracción sexual de ninguna manera.

El siguiente verdad o falso, el acoso sexual siempre involucra a un hombre y a una mujer, la actividad homosexual no está cubierta en la ley. Falso. No tiene que incluir a un hombre y una mujer. Ahora, esto también puede ser verdad bajo la Ley Federal, la orientación sexual no es una clase protegida. Sin embargo, como Ud. lo ha escuchado en las noticias, varios estados han comenzado a permitir uniones civiles o matrimonios gay, y también otros estados han pasado leyes que dicen, “No hay uniones civiles entre parejas del mismo sexo. No hay matrimonios gay aquí”. Así que hay conflictos a nivel estatal, pero no lo hay a nivel Federal. Pero, lo que mucha gente no se da cuenta es que el acoso sexual de hombre normal a otro hombre normal es posible, como lo es el acoso sexual de mujer normal a otra mujer normal, y este es otro tópico que vamos a estar cubriendo más adelante.

Y finalmente, verdad o falso, no hay problema con la relación romántica consensuada entre empleados. Esto es verdad y falso. Es verdad que no hay un problema legal con una relación romántica consensuada entre empleados. No hay nada en contra de la ley enamorarse en el trabajo. Mejor  para Ud. si puede lograr eso. Sin embargo, Ud. debe saber que muchos empleadores tienen políticas de confraternización que dice que si Ud. tiene relación o está en una relación romántica con alguien que está en su directa línea de supervisión o incluso en su mismo grupo de trabajo o equipo de trabajo, Ud. tiene que informar a su supervisor. La idea es que, igual que un miembro de una familia, Ud. daría un trato preferencial a una persona con quien Ud. tiene una relación romántica. Ahora, esto es a nivel de la política. En el nivel legal, ¿dónde interviene la preocupación en este tema? No cuando existe una relación romántica consensuada entre empleados, sino más bien cuando esa relación llega a su fin. Allí es donde el problema comienza, legalmente. Allí es donde el acoso sexual puede generarse. Recuerde el ejemplo previo de nuestros dos oficiales de control animal. Cuando esa relación terminó, el hombro no aceptó que esa relación había terminado y continuó comportándose igual que lo hacía antes. Así que, a pesar que su comportamiento había sido bienvenido por la mujer anteriormente, ahora no era bienvenido por la mujer, y ese solo hecho es una definición de acoso sexual.

Dejando atrás las preguntas, quiero contarles un poco de una encuesta que fue llevada a cabo con los jurados y qué pensaban sobre los casos de acoso sexual. Les preguntaron a los jurados, “¿Los hombres y mujeres definen el acoso sexual de manera diferente?”. 88% dijeron que sí y sólo 12% que no. Luego se les preguntó, “¿Es el acoso sexual un hecho común en el trabajo?” Escuchen esto, 72% dijo sí, sólo 28% dijo no. También se les preguntó, “¿Es difícil determinar cuándo se llevó a cabo un acoso sexual?”. El 67% dijeron sí, y 33% respondió no. En otras palabras, 33% dijo que no es difícil determinar cuando sucede y que sucede todo el tiempo. Si juntamos esto con esta otra estadística, “¿Las mujeres reportan un acto de acoso sexual a sus empleadores cuando ocurre?”. 17% sí y 83% un rotundo no. Luego, en la mayoría de los casos, “¿Exageran las mujeres que dicen haber sido acosadas sexualmente?”. Los jurados dijeron sí 12% de las veces y 88% de las veces dijeron no. En otras palabras, una mujer que reporta un acoso sexual es valiente, no es muy difícil determinarlo, no está exagerando y es algo que sucede con frecuencia. Y ¿qué más piensan los jurados sobre estos casos de acoso sexual? Se les preguntó a los jurados, “Típicamente, los ejecutivos quienes han acosado sexualmente a sus subordinados sólo reciben nada más que una llamada de atención de sus compañías, sí o no?”. Los jurados dijeron, sí el 83% de las veces y no el 17% de las veces. Luego cuando se les preguntó qué debería pasar con el supervisor quien abusa sexualmente a su subordinado, el 92% dijo que el supervisor debe ser despedido, y sólo 8% dijo que no.

Así que imagínese si Ud. es una querellante en un caso de acoso sexual, Ud. entra a la sala de la corte, se sienta en la mesa del querellante, mira hacia el jurado que aún no ha escuchado nada sobre su historia. Ellos van a pensar que Ud. no está exagerando, que Ud. dice la verdad, que Ud. es una de las pocas valientes mujeres quien ha dado un paso adelante. No será muy difícil resolver quién está diciendo la verdad, ya sea que verdaderamente haya sucedido, y pensarán que la compañía que no despidió a alguien que acosó sexualmente a una subordinada, debió ser despedido. La compañía estará en la cuerda floja. Así que Ud. ve cómo el jurado se enoja y molesta, sus prejuicios, sus presunciones, sus expectativas, todo se inclina hacia la querellante en estos casos. Si Ud. está escuchando esto y es una persona de negocios que tiene empleados, Ud. debe saber que estos casos son perdedores. Aún cuando ganemos – y yo he estado en la defensa y he ganado estos casos – es una batalla cuesta arriba todo el tiempo. Es largo, extenso y caro.

Antes de que nosotros lleguemos a la corte, Ud. debe saber que la EEOC, la Comisión de Igualdad de Oportunidad de Empleo, y nuestras cortes reconocen dos tipos de acoso sexual. Uno de ellos es el acoso sexual quid pro quo, que es latín que significa – una cosa por otra o a cambio de algo. Así que el acoso sexual quid pro quo es la clásica “acuéstate conmigo y obtendrás una promoción” o “usa una ropa más reveladora y no tendrás que trabajar los viernes por la tarde, tendrás trabajo más liviano en la oficina, te daremos evaluaciones de desempeño favorables, tendrás extra vacaciones o todo los permisos de faltas que quieras”. Todos estos casos son acoso sexual quid pro quo, ya que estaría implicando que alguien tiene que usar ropa más apretada o su carrera profesional correrá riesgos, y tal vez tenga que trabajar en algunos proyectos indeseables, que también sería considerado un acoso sexual quid pro quo. En cualquier caso que la sumisión o el rechazo a una conducta sexual es utilizado como la base para una decisión de otorgar o no empleo, entonces esta conducta es considerada un acoso sexual quid pro quo.

El otro tipo de acoso sexual que en mi experiencia es más frecuente, por lo menos en las demandas legales, es el acoso sexual en un ambiente de trabajo hostil. Esto es cuando una conducta que está basada en el sexo, sexualidad o género y que  interfiere irracionalmente en los deberes del trabajador, que se ven forzados a renunciar, y una persona razonable se vería forzada a renunciar. El segundo tipo de acoso sexual es el acoso sexual en un ambiente de trabajo hostil, y esta es la clase de acoso sexual que en mi experiencia es alegado con más frecuencia en las cortes. El acoso sexual en un ambiente de trabajo hostil es una conducta sexual indeseada que interfiere excesivamente con el desempeño del trabajo, o crea un ambiente de trabajo intimidante y ofensivo, y la conducta no tiene que ser claramente sexual. En otras palabras, agraviar o acosar a las mujeres sólo porque son mujeres puede ser un ambiente de trabajo hostil. Si las mujeres son acosadas, entonces sería un ambiente de trabajo hostil basado en el sexo o en el género. No tiene que ser necesariamente sexual, a pesar que con frecuencia lo es.

Y he aquí el punto clave para entender el acoso sexual en el trabajo. Si Ud. es mujer u hombre que está escuchando esto y está pensando si Ud. no estaría siendo acosado sexualmente en el trabajo, si Ud. es alguien que teme que otros podrían acusarlo(a) de acoso sexual en el trabajo, ésta es la clave. Lo que voy a decirle ahora es la clave para entender el acoso sexual. Si Ud. utiliza esto como una lupa para ver a través en su día a día, Ud. podrá distinguir si algo podría ser o no un acoso sexual, y esta lupa es la “indeseabilidad”. Esto puede sonarle raro, así que déjeme explicarle un poco. El acoso sexual es indeseable, una conducta verbal o física de naturaleza sexual. Y este estándar de indeseabilidad es una espada de doble filo, que corta por ambos filos.

Digamos que Ud. es un hombre y Ud. le pide a una mujer una cita, y ella dice, “No gracias, aprecio su oferta, pero no”. ¿Será esto un acoso sexual? Ud. no lo sabe, por supuesto que no, pedir a alguien una cita una vez no es acoso sexual. La clave es, que esto no es indeseable, la mayoría de las personas disfrutan ser invitados a una cita. A pesar que es indeseable, objetivamente, Ud. no puede asumir que todos se sentirían ofendidos al ser invitados a una cita una vez. Así que esto no sería un acoso sexual en ningún nivel. Ahora, digamos que al día siguiente el hombre vuelve a decirle a la mujer, “Por favor acepte salir conmigo a una cita. Sé que le encanta la comida mejicana y bailar flamenco, y conozco un gran lugar para eso. Tienen las mejores enchiladas del estado, y podemos ir a bailar el flamenco cuando la banda XYZ actúa las noches de los jueves. Sería una estupenda noche juntos”. Y vamos a añadir que el hombre que está pidiendo a la mujer a salir a una cita es su supervisor. Esta vez ella dice, “No, gracias pero realmente no quisiera mezclar mi vida profesional y mi vida social. Así que no gracias, no quiero de verdad mezclar las dos cosas de ninguna manera”.

¿Será en este punto ya un acoso sexual? Probablemente no, pero ella le ha dicho al hombre bien claro su indeseabilidad. Esa es la parte de la espada que corta para el lado de la mujer, ella tiene que dejar claro su indeseabilidad, no necesariamente al acosador acusado pero a alguien más. En este ejemplo, es a la persona quien es el potencial acosador, el hombre. Así que el hombre se va a casa y piensa, “Realmente quisiera que ella salga conmigo”. Regresa al día siguiente y dice, “Joanne, de verdad quiero salir contigo”. Al día siguiente, ella encuentra seis docenas de rosas sobre su escritorio, con notas en cada flor de parte de su jefe diciendo, “Por favor vamos a bailar flamenco conmigo”. Ella mira a la tarjeta y piensa, “¿Qué voy a hacer ahora?”

En esta situación, ¿piensa Ud. que ella puede decir no sin afectar su trabajo? ¿Es acoso sexual ahora? Sí, yo creo que sí. Es, porque ella le puso en claro su indesabilidad pero él se pasó de la línea de todas maneras. Así que su obligación es dejar claro su indeseabilidad a él. Si fuera este caso una situación más gráfica o si ella está aterrorizada con él, ella podría ir a Recursos Humanos o a su supervisor, pero ella no tendría necesariamente que ir directamente a él. Ella le pone bien claro que su comportamiento es indeseable, y entonces él tiene que respetar eso. Esta es la parte de la espada que corta para él, que una vez que la indeseabilidad se ha puesto en evidencia, él debe respetar a la persona que ha expresado que su comportamiento necesita cambiar.

En el área del acoso sexual quid pro quo, el primer tipo, hay en realidad dos tipos de empleados quienes pueden ser víctimas del acoso sexual quid pro quo. El primero es el que probablemente Ud. ya lo esté pensando, el empleado a quien le ofrecen un beneficio a cambio de favores sexuales. El segundo es el empleado que no tiene la oportunidad de ganar el beneficio porque es distribuido a otros a cambio de favores sexuales, y él no tiene la oportunidad de intercambiar sexo por beneficio de trabajo. Esto siempre me dejó sorprendido cuando leí sobre este caso. Pero una vez que pude entender el razonamiento del caso, uno reconoce por qué esto comienza a tener algo de sentido.

Primero, déjeme contarle sobre esta caricatura donde hay un tipo ridículo detrás de un escritorio en una oficina, entra una mujer muy atractiva con un cabello que parece haber sido enchufado a la electricidad. Ella le dice, “Todas las otras mujeres de la oficina lo están demandando por acoso sexual. Como Ud. no me ha acosado sexualmente, yo lo estoy demandando por discriminación”. Lo que esta caricatura no llega a entender es que ella podría en realidad enjuiciar al jefe por acoso sexual, no tiene que ser por discriminación. He aquí el porqué, primero, la corte quiere ampliar el número de personas que puedan levantar su mano y decir que algo funesto está pasando en el lugar de trabajo y que necesita ser detenido. Así que al crear esta regla, la corte amplía el número de personas que pueden levantar sus manos para quejarse.

Y segundo, imagínese que Ud. es parte de un grupo de trabajo de cuatro personas, uno de ellos renuncia y se va con su cónyuge porque fue transferido a otro estado. Ahora Ud. tiene tres personas haciendo el trabajo de cuatro. Luego imagínese que uno de los tres que quedan comienza a tener una relación con el jefe. Esta persona de repente comienza a llegar tarde, se sale a media mañana para ir a Starbucks con el jefe y se toman media hora, luego se va a un largo almuerzo con el jefe, se desaparece en la oficina del jefe supuestamente para hablar sobre el proyecto. Luego a media tarde se van otra vez a Starbucks para alguna merienda, tomándose por lo menos media hora. Luego se salen temprano de la oficina para ir a un happy hour en alguna parte. Así que esta persona está andando con el jefe y contribuyendo casi nada a la carga de trabajo de cuatro personas que lo hacían tres y que ahora lo hacen dos, Ud. y una otra persona. Ahora bien, ¿se atrevería Ud. a poner su cara y quejarse por el tratamiento injusto que está recibiendo sin razón, porque Ud. no puede intercambiar su relación con el jefe por beneficios en el trabajo, un trabajo más liviano? Sí, Ud. puede ver que sería más justo. Pero para hacer más complicada la situación, el supervisor trae a los jefes máximos, los presenta a su persona querida y elogia el trabajo de esa persona, que tiene una carrera ascendente y que promete mucho para la empresa. Pero la realidad es que esa persona no está haciendo nada. Esto es lo que pasa y por eso la corte ha dicho que, cualquiera que sea testigo de estos casos y que afecte negativamente su propio trabajo, puede presentar su queja, y hasta presentar una demanda legal por acoso sexual.

Hay una defensa afirmativa en los casos de acoso sexual donde un supervisor es el acosador, y es frecuentemente llamada la defensa Burlington- Faragher, dos casos de la Corte Suprema que fueron resueltos en el mismo día. Sí, Ud. lo ha adivinado, Burlington y Faragher. Si Ud. es un(a) empleado(a), todo lo que Ud. necesita saber es que estos dos casos significan que Ud. no tiene que atarse de manos, y callar lo que le está sucediendo; o de lo contrario la ley no podrá ayudarle. Si Ud. quiere que la ley venga en su ayuda y Ud. quiere tener una causa de acción contra la gente que lo(la) está acosando, Ud. no puede quedarse sin hacer nada y Ud. no puede quedarse callado(a). Ud. necesita mostrar su cara y decirle a todos que este comportamiento es indeseable, y Ud. necesita hacerlo cuanto antes, porque el deber de la ley de protegerlo no puede comenzar hasta que Ud. les haga saber que algo anda mal para Ud.

Hay un par de excepciones, si la compañía en la que trabaja no tiene  ninguna política sobre acoso sexual, parece que promueve a los supervisores a acosar a los empleados, entonces tal vez no puedan utilizar la defensa. Pero ni siquiera deje que las cosas vayan tan lejos, sólo deje saber a alguien que esto es indeseable. Si no hay nadie más en su compañía, entonces vaya al Departamento Laboral de su estado y presente una queja allí. Pero déjeme decirle una vez más, si quiere a la ley de su lado, Ud. no puede quedarse callado porque no tendrá derechos hasta que hable con alguien. Ud. no tiene que enfrentar a su acusador, pero sí tiene que hablar.

Ud. se acordará cuando dije antes que el comportamiento que causa un ambiente de trabajo sexualmente hostil no tiene que estar dirigido directamente al empleado. Esto fue recientemente ilustrado y consolidado como regla por un caso llamado Reeves versus C.H. Robinson Worldwide, y la fecha fue Abril 28, 2008. Este caso ha estado vigente sólo como 75 días. Entonces en este caso, ¿qué es lo que pasó? Reeves era un vendedor que trabajaba en un grupo de cubículos donde ella era la única mujer y el resto de las personas en los cubículos hablaban en una forma que era altamente denigrante para la mujer. Además de eso, escuchaban por las mañanas un programa radial – que la corte no mencionó específicamente, pero se podía concluir por la descripción del programa radial que hizo la corte, que probablemente estaban escuchando el programa de Howard Stern, del que no soy un gran admirador. Al difundir ese programa en el trabajo, la compañía estaba en esencia colocando su sello de aprobación en ese lenguaje. Se estaba convirtiendo en el lenguaje del ambiente de trabajo y no sólo el lenguaje de Howard Stern, que cualquiera puede encender o apagar si lo quisiera. Así que Reeves se quejó sobre la radio y le dijeron, “Ud. puede apagarlo”. Ella cambiaba la estación y volvía a su cubículo, algunos minutos más tarde lo volvían nuevamente a Howard Stern. Eso sucedía una y otra vez, cuando ella regresaba a su cubículo y no podía ver la radio,  cambiaban la estación.

Así que allí estaba la charla sobre el programa de Howard Stern, además de eso cuando ella iba al cubículo de sus colegas se encontraba con mujeres desnudas en la pantalla de la computadora. Ella también tenía que escuchar los comentarios cuando sus colegas no lograban una venta por teléfono, tirar el teléfono, apuntar y decir, “Hijo de P***”, y cosas similares. Ellos utilizaban con frecuencia lenguajes que no estaban dirigidas a ella. Nada de esto se le decía a ella o sobre ella como persona, eran dichos sobre la mujer en general y con ella escuchando todo en la cercanía, era parte de su ambiente de trabajo. Ellos utilizaban palabras como perra, p***, ramera, y otras cosas que la corte dijo que era más denigrante para la mujer que para el hombre, y esa exposición diaria al programa de radio y a ese lenguaje era particularmente ofensiva para la mujer, aún cuando no apuntaba o individualizaba a Reeves.

Dos cosas ayudaron mucho a Reeves en su caso, por un lado no era sólo Howard Stern y su programa de radio, pero el cerro de cosas que denigraban a la mujer que sucedía en el trabajo, la radio más la forma en que hablaban los colegas, más la pantalla de la computadora, más las fotos pegadas en los cubículos, y muchas cosas más, todas evidencias. Por otro lado, Reeves se quejó con su jefe, y el jefe sólo dijo, “Bueno muchachos, vamos a comportarnos como hombres maduros y paremos eso”. Uds. saben lo que pasa cuando el jefe dice, “Vamos a actuar como hombres maduros y parar eso”, los muchachos siguieron comportándose como si fueran adolescentes. No pararon de hacerlo porque ellos sabían que es una advertencia vacía.

La primera cosa que hay que saber es que hay una escala cambiante cuando se trata de acoso sexual. La corte verá factores de un supuesto ambiente de trabajo hostil y dirá, “¿Están estos factores presentes?” Uno de los factores es frecuencia, qué tan frecuente es la conducta que supuestamente está causando un ambiente de trabajo hostil. Aquí Ud. puede ver que es muy frecuente, todos los días. La radio sonaba todo los días, los colegas estaban hablando un lenguaje que era denigrante a la mujer, todos los días. La segunda e igualmente importante categoría que la corte ve y mide es la severidad, qué tan severa es la situación y luego qué frecuente es. Se podía casi ponerlos en un gráfico con la severidad siendo el eje X y la frecuencia el eje Y. De manera que si algo es muy severo pero no tan frecuente, podría ser un ambiente de trabajo hostil. Si algo es muy frecuente pero no tan severo, podría aún ser un ambiente de trabajo hostil. Pero ya sean juntos o uno de los dos tiene que satisfacer. Y luego el tercer y cuarto factores son: ¿el supuesto comportamiento interfiere con el trabajo?, y finalmente, ¿es algo que es intimidante o físicamente amenazante? La corte no encontró que esto fuera físicamente amenazante, pero sí interfería con el trabajo de Reeves, eran tan frecuentes y suficientemente severos que podría ser un ambiente de trabajo hostil, y la corte dejó el caso para el jurado.

En su propio caso, sin embargo, Ud. tiene que asegurarse que el comportamiento es indeseado y que todos sepan de ello, luego registre cuándo las cosas suceden y qué son, para que luego pueda mostrar cuán severos fueron y con qué frecuencia se dieron. Esas son las cosas, indeseabilidad, severidad y frecuencia. Si Ud. puede demostrar todo esto, entonces ganará. Como nota, la corte y Reeves son análogos a un caso racial. Era un caso en el que un hombre negro obtuvo un trabajo en un autoventa como vendedor, y era el único hombre negro trabajando allí. Él tenía que escuchar a otros vendedores decir cosas, como que el vendedor con el volumen más bajo en ventas cada mes era llamado “el negro estúpido”, y un vehículo que necesitaba mucha reparación que llegaba a la distribuidora era llamada una carreta de negros. Esto no estaba dirigido a él, pero sucedía alrededor suyo. Él fue a ver a su jefe, el gerente de ventas, y dijo, “Mire, no me gusta esto. Esto no es aceptable. Yo no quiero estar en este entorno y tener que soportar este tipo de lenguaje”. El gerente de ventas hizo lo mismo de siempre, “Bueno muchachos, vamos a actual como hombres. Quiero que esto se pare y seamos todos maduros”. Bueno, ¿hicieron caso? No, ellos siguieron adelante hablando de la misma manera como siempre. Nuestro vendedor demandó y con derecho ganó. Eso estableció la regla que el lenguaje discriminatorio no tenía necesariamente que estar dirigido al individuo, el vendedor, no tenía que ser sobre la persona, sólo tenía que estar en ese entorno. Así que el lenguaje discriminatorio en el entorno de alguien quien es parte de esa clase protegida, una mujer, un miembro de la minoría, puede causar un entorno de trabajo hostil, aún cuando el lenguaje no esté siendo dirigido específicamente a la persona.

Si Ud. quiere profundizar en cualquiera de estos dos casos Ud. mismo, yo pondré un enlace en las notas del programa para que lo pueda bajar gratis y leerlos. Bueno, como esto se ha pasado más de la media hora que dije que trataría de que dure, voy a dejar el acoso sexual de hombre normal a otro hombre normal y de mujer normal a otra mujer normal, y hacer de éste un segmento extra que vendrá en menos de dos semanas. Y no voy a hablar de este tema en este programa para que el programa se mantenga dentro del tiempo que teníamos destinado. Así que el tema del acoso sexual será para una siguiente oportunidad.

Ahora vamos a ocuparnos del consejo rápido. El consejo rápido del día es que Ud. sepa que tiene dos archivos personales, y Ud. debe tener dos por ley. Su empleador está requerido a tener dos. Uno es todo sobre su disciplina, sus aumentos de sueldo, sus elecciones de beneficios, todos los temas que Ud. pensaría que deben estar en su archivo personal. Luego el segundo es un archivo separado guardado en un lugar seguro – como si el primero no tuviera que estar guardado en un lugar seguro – y es su archivo personal médico. De manera que si Ud. tiene algún registro médico que Ud. ha entregado a su empleador o que ha recibido debido a razones de seguro de salud o porque Ud. ha presentado un reclamo de compensación laboral en el pasado, aún cuando no haya sido aprobado, si Ud. acaba de presentar un reclamo, o un FMLA porque Ud. necesita permiso por razones médicas, permiso por razones de embarazo, cualquiera de estos registros médicos y documentos deben ser guardados en un archivo personal separado, además de su archivo normal de desempeño. Así que cuando solicite una copia de sus archivos, pida ambos. Si ellos no saben de lo que Ud. está hablando, entonces Ud. ya sabe más que ellos, y se habrían metido en un problema por no haber mantenido sus registros médicos en un archivo separado.

Y finalmente, cuando se trata de registro de desempeño, algunos supervisores dirán que ellos guardan un registro de trabajo cuando están en el campo, cuando están supervisando empleados y toman notas o guardan sus notas en una carpeta, donde guarda los registros de todos los empleados y no lo ponen en los archivos de cada empleado, y dirán que por eso no están en los archivos. Los empleadores creen que si un pedazo de papel no está físicamente en el archivo de personal, entonces el empleado no tiene el derecho de recibirlo cuando piden una copia. ¡Tonterías! Ud. tiene el derecho a absolutamente todo los registros, sean positivos o negativos, de su desempeño. Cuando digo un derecho, casi todos los estados de la unión tienen una ley que dice que si Ud. pide una copia de su archivo personal por escrito, entonces su empleador debe dárselo. Esto es algo que Ud. debe hacer regularmente, y más si está teniendo problemas en el trabajo.

Ese es nuestro consejo rápido del día, sepa que Ud. tiene dos archivos personales, pida ambos y pida todo lo que sea relevante a su desempeño, ya sea que esté o no físicamente ubicado en su archivo personal, porque Ud. tiene ese derecho. Si Ud. tuviera alguna pregunta adicional o si necesita clarificar algo que yo haya tocado hoy, o si casi toqué un tema que Ud. esperaba que cubra pero que no lo hice, entonces únase a nuestra conversación sostenida en el foro del Abogado Encubierto a través del enlace UndercoverLawyer.com, luego haga clic en el botón que dice foro. Ud. verá allí en el centro de la página frontal en UndercoverLawyer.com, un pequeño rectángulo que dice tópicos recientes, allí verá los temas más frescos, quién lo aportó y hace cuánto. Así que únase a nosotros y continuaremos nuestra conversación allí en el foro. Yo espero que tengan Uds. una semana de trabajo seguro y libre de discriminación. Y los veré en el foro muy pronto.

-Fin-

Age Discrimination: Beware a Sudden Change in Your Performance Appraisals

Starbucks announced it is closing 600 stores. American Airlines announced it is laying off 900 flight attendants. Polaroid is shutting down two manufacturing plants. The computer chip maker AMD is cutting 10% of its workforce. From coffee to cameras, to computers to planes, people across all industries are facing mass layoffs and the potential to lose their jobs.

As an employment lawyer, I always advise companies that the only safe way to conduct a layoff is to follow this simple rule: “Last hired, first fired.” Defense attorneys love this way of selecting employees for layoff, because it is objective. There no way for discriminatory motives and biases to creep into a system that is based solely on dates of hire.

But do companies use “Last hired, first fired”? Usually not. Sometimes the cuts are spread among various departments; a new worker in a crucial department keeps her job, while a longtime employee in an expendable department loses his job. Or take Starbucks, as an example. When Starbucks closes 600 stores, all the employees at each of the 600 stores should get a pink slip. But the CEO, Howard Schultz, has said that it will try to find work at its other stores for as many of the displaced employees as possible. That’s where Starbucks and other companies usually do not follow the “Last hired, first fired” rule. Employees with long tenures at the company will get passed over for jobs at other stores. Newer employees with less experience will get hired into nearby Starbucks locations that remained open.

Why does this happen? (Keep in mind that Starbucks is just a theoretical example here). The companies will say it’s based on “job performance.” Yet, how is a newer, less experienced employee with far less training able to outperform a long term employee? Job skill is rarely the real reason that long term employees are left unemployed while new employees keep their jobs.

Often times the real answer is that the decision maker just “likes” the newer employee better. People tend to hire people who remind them of themselves. The corollary is that people do no hire, or retain, employees who do not remind them of themselves. If the reason that an employee does not remind the hiring manager of themselves has to do with a protected class – such as the employee is of a different age, different race, is disabled, is a different gender – then this very human tendency to hire people like ourselves is not just a human tendency; its illegal discrimination.

How Can You Show the Reason Was Illegal Age Discrimination?

One of the main ways displaced worker show that they were not hired, or not retained, because of their age is through suspicious timing of employee discipline. Boeing is one company who learned this lesson the hard way in a real case that serves as an excellent example.

Real Lawsuit: Eileen McKee worked at Boeing for 30 years. But she didn’t retire. Even with all that seniority she was laid off. Here’s what happened.

Boeing announced that it would be laying off employees from many different departments. Eileen worked in a human resources related department with one other (younger) employee and one manager. Eileen wasn’t nervous about the layoffs because she had more seniority and also had a history of positive appraisals from her manager.

At the same time Boeing announced the layoffs, however, the company also announced that it would use a new employee rating system “to compare employees in comparable positions.” The new system labeled Eileen and her co-worker as “comparable” even though their job duties did not overlap.  Her co-worker was also female, but was 36 years old. Using the new rating system, Elieen’s manger gave Eileen a score of 17. Eileen’s manager gave the younger co-worker a score of 39. As a result, Boeing laid off Eileen and retained the younger, less experienced co-worker.

Eileen immediately filed a state law age discrimination claim, but lost. She did not give up. Next she filed a age discrimination lawsuit in federal court under the Age Discrimination in Employment Act (ADEA). Boeing tried hard to keep Eileen from getting her case in front of a jury. The company filed a motion for summary judgment, in which the it asks the court to throw out Eileen’s case, arguing that she did not have any evidence that she was selected for layoff due to her age.

But the court did not throw out Eileen’s case. In fact, the court just allowed Eileen’s case to go to a jury trial. Eileen defeated Boeing’s summary judgment motion by arguing that her evidence of age bias was the rapid change in her performance rating, from all positive for years to a low score of 17 on the new employee rating system. Less than a year before she got a poor rating, Eileen’s same manager gave her a “glowing” performance appraisal. Suspiciously, the area in the glowing appraisal where Eileen scored the highest was at first included in the new ratings system, but was later removed. Although this one change would not have given Eileen a higher score than her younger co-worker, it was strange enough that the judge ruled that a jury could conclude the change was done in order to give the older worker, Eileen, a lower score. (Cotter v. Boeing Co., E.D. Pa. No. 05-5053, 6/26/07).

The Undercover Lawyer’s Take-Away-Tips:

1. Be Highly Suspicious of Any Sudden Change in Your Evaluations, or the a Change in the Evaluation System. These sudden changes appear to outsiders like a calculated plan to get rid of the people whose performance ratings suddenly go down. Why does the company suddenly decide to get rid of employees who have historically performed well? Is it age? Gender? Race? If you can show that your performance could not be the “real reason” you were demoted or laid off, then a judge or jury will quickly make a connection between your termination and your age. In Eileen’s case, the judge said that the “change in criteria, in the absence of a reasonable explanation, may raise an adverse inference that the change was initiated to adversely handicap [Eileen's] final score.”

2. Push hard to keep your appraisals at least “satisfactory”. Many, if not most, companies use a 1 to 5 rating scale, where 5 is excellent and 1 is consistent failure to meet expectations. A score of “3” is usually labeled “satisfactory.” Now, be aware that your manager may believe in their mind that a 3 out of 5 is a very bad score. But if the appraisal form says that a score of 3 is “satisfactory”, then guess was a jury is going think a score of “3″ means?  That’s right, your performance was satisfactory — good enough, competent, acceptable.  If you can keep your performance reviews at this level, then it will be much more difficult for your employer to suddenly claim that your performance is the “real reason” you were demoted or laid off. And you will be well on your way to defeating a false case against you and having a strong age bias claim.